בשנים האחרונות מתחזקת המגמה בקרב חברות סטארט-אפ, להגדיר את עובדיהן כנותני שירותים עצמאיים ולא כעובדי חברה. חברות סטארט-אפ, שמטבען אינן נהנות מגב כלכלי חזק וליווי משפטי בתחילת הדרך, מתפתות להגדרת עובדיהן כנותני שירותים עצמאיים, בין השאר מתוך כוונה להפחית את עלויות השכר בעד קרוב ל-40%. עם זאת, הגדרת אופי השירותים של נותן שירותים עצמאי בצורה שעשויה להעיד כי התקיימו יחסי עובד-מעביד בפועל, עשויה לייצר חשיפה משפטית ליזמים שעלולה לחזור אליהם בתביעות עתידיות והוצאות כספיות כבדות. 

סוגיית הסטאטוס המשפטי של עובדים מחוללת בימים אלו סערה של ממש; תביעות רבות מתנהלות סביב מעמד העובד וחברות ענק, ביניהן חברות Uber, Grubhub ו- Amazon, אשר נאבקות על מנת לשמור על מעמד עובדיהן כשל נותני שירותים עצמאיים ובכך לחסוך בעלויות נלוות רבות הקשורות להעסקתם. 

אז מהו ההבדל בין העסקת עובד לבין התקשרות עם נותן שירותים עצמאי? 

א. התקשרות עם נותן שירותים עצמאי פוטרת את החברה מתשלום זכויות סוציאליות כדוגמת הפרשות לפנסיה, דמי חופשה, דמי הבראה, פיצויי פיטורים וכדומה, אשר החובה לשלמם חלה על נותן השירותים באופן עצמאי. בנוסף, התקשרות עם נותן שירותים עצמאי, אשר במרבית המקרים מתוכננת עבור פרויקט מסוים ואינה מכוונת ליצור יחסים ארוכי טווח, מאפשרת לנותן השירותים להעניק שירותים נוספים לחברות אחרות (ואף מתחרות). צורת ההתקשרות כאמור יוצרת היעדר שליטה על המיקום ואופן הביצוע של העבודה מטעם החברה, פגיעה ביציבות החברה בשל הגעה ועזיבה מהירים של נותני שירותים חדשים והיעדר המשכיות וצמיחה אורגנית בחברה בשל עזיבת נותן השירותים בתום פרויקט. יתרה מזאת, התקשרות עם נותני שירותים עצמאיים עשויה לחשוף את החברה לתביעות משפטיות במידה והגדרת השירותים דומה באופיה להגדרת העסקה של עובדי החברה. 

ב. העסקת עובד חברה בחברה כפופה להסדרי דיני העבודה הקיימים במדינת המועסק. במסגרת זאת, על מעביד להפריש הפרשות סוציאליות בגין העובד, להתריע בהודעה מוקדמת מפני פיטורים, לשלם פיצויי פיטורים ועוד. העסקת עובד חברה מאופיינת בהשתלבות העובד במבנה הארגוני של החברה ובקיומם של יחסי כפיפות בין המועסק לממונה עליו. עובד חברה מתוגמל במשכורת חודשית כנגד שעות וימי עבודה קבועים שהוסכמו בחוזה העסקתו. חוזה זה מאופיין בסעיפי אי-תחרות מחמירים יותר מאלו הקיימים בהתקשרות עם נותן שירות. על פי רוב, משך העסקת עובד חברה מתוחם בזמן ולא בהשלמת משימה מוגדרת.

משימת חיפוש עובדים בחברות סטארט-אפ הינה קשה ומורכבת ולעיתים תכופות יזמים מאמינים שהתקשרות עם נותן שירותים עצמאי תאפשר להם לחסוך בעלויות מעביד ולקצר את הליך ההתקשרות הפורמאלי ומכאן שמדובר באפשרות מועדפת. בעת קביעת מעמדו של אדם חדש בחברה כעובד או נותן שירותים חשוב להבין כי הפסיקה היא שקובעת את מעמדו של אדם כעובד או לא. כלומר, במידה והגדרת היחסים תגיע למצב של בירור משפטי, אף אם נכתב בהסכם ההתקשרות כי מעמדו של אותו פלוני הוא כשל נותן שירותים עצמאי, בית המשפט יברר את האמת בשטח בהסתכלות על אופי העבודה של עובדים מקבילים בחברה, שעות העובדה בפועל, מקום מתן השירותים וכד' ולפיהם יקבע באם אותו אדם שהתקשר עם החברה כנותן שירותים יחשב ככזה או שמא החברה תצטרך לתת את הדין בהכרעות כעובד של החברה. 

מבחינת בתי המשפט, בישראל ובעולם, הגישה הרווחת היא עליונות המהות על הצורה; כלומר, גם אם אדם חתם על הסכם לפיו הוא יוגדר כנותן שירותים עצמאי, ככל שיקבע ביהמ"ש שלמעשה אותו אדם מתנהל כעובד, סביר שתהיה החברה חייבת בפיצויים כספיים, בגין חובות התשלום כמעביד על פי חוק, לאותו אדם. המשפט בישראל אינו מאפשר לעובדים לוותר על זכויותיהם אף אם עשו זאת מבחירה חופשית; לכן, לדוגמא, אף אם עובד חברה הסכים לוותר על שכרו, עבור אופציות מוגדלות בחברה, ביהמ"ש לא יכיר בכך והחברה תהא חייבת בפיצויים. סנקציות המדינה על הפרת זכויות עובד הינן קנסות כספיים ולעיתים אף ענישה פלילית.

נקודה חשובה נוספת היא כי דיני העבודה הם טריטוריאליים; דהיינו, בכל מדינה חלים דיני העבודה של אותה מדינה ולכן עובד ישראלי בחו"ל כפוף לדיני העבודה במדינה בה הוא עובד כמו שעובד זר המועסק בישראל כפוף לדיני העבודה שבארץ. לכן, במידה ואתם מעסיקים נותני שירותים עצמאיים עליכם לוודא את חוקי המדינה ותקנות העבודה במדינת היעד שכן הם הרגולציה המחייבת. 

לפי הפסיקה בישראל, המבחן המרכזי הבוחן את מעמדו של עובד הוא "המבחן המעורב" (בג"ץ 5168/93, מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואנגל, פ"ד נ' (4) 628). המבחן, המורכב מקריטריונים מצטברים, בודק את מהות היחסים בין הצדדים ואת קשר העבודה שנוצר. במסגרת זאת, ביהמ"ש בוחן גם את השתלבות העובד בחברה מבחינה ארגונית והאם לעובד עסק נפרד משל עצמו.

עולם הסטארט-אפ שבר את הכללים של 'העולם הישן' במובנים רבים. סטנדרט ההתנהלות המקצועית והמבנה הארגוני השתנו לחלוטין במובן זה שחברות הסטארט-אפ כיום מאפשרות ואף מעודדות את עובדיהן לעבוד מהבית, איך ומתי שנוח להם – כל עוד יבצעו עבודה איכותית ויעמדו בלוח הזמנים שהוגדר. הסביבה המקצועית החדשה, מטשטשת את הגבול בין עובד חברה לנותן שירותים עצמאי ולכן החלת המבחנים במסגרת הבירור המשפטי אינה תמיד משימה פשוטה. על החברה לסווג נכון את יחסי העבודה עם העובדים ונותני השירותים מטעמה זאת, במיוחד כאשר מדובר על חברה בין-לאומית המעסיקה עובדים במספר מדינות שונות ולכן כפופה לדינים רבים.

עיסוק בתי המשפט בעולם בנושא הסטאטוס המשפטי של עובדים בחברות סטארט-אפ, אינו מתמצא בדיון משפטי פילוסופי בלבד. לפסקי הדין בנושא שיניים של ממש ופסיקות בתי המשפט מטילות פיצויים כספים על מעסיקים שפעלו בניגוד להוראות החוק. כך לדוגמה, חויבו לאחרונה חברות ענק בארה"ב, ביניהן UPS ו-FEDEX, בתשלום קנסות, מיסים וריביות בסכום מצטבר של מאות מיליוני דולרים עקב סיווג בלתי מקובל. 

שקלתם את הנושא והחלטתם להתקשר עם אדם כנותן שירותים עצמאי? אם כך, ייתכן שיהיה נכון עבורכם להחתים את העובד במסגרת הסכם ההתקשרות על 'תניית גדרון', לפיה נקבע כי במידה ונותן השירותים יתבע את החברה בדרישה להכיר בו כעובד חברה של החברה ולשלם לו פיצויים, התמורה לה יהיה זכאי תהא נמוכה משמעותית. המקור המשפטי לביצוע קיזוז לרעת העובד הינו הפרת חובת תום לב קיצונית מצד המועסק וזאת מתוקף דיני עשיית עושר ולא במשפט, שתכליתם למנוע התעשרות שלא כדין על חשבון אדם אחר. על פי רוב, נהוג להכניס תניית גדרון בחוזי העסקה של בעלי מקצועות חופשיים, להם נוח ועדיף לעבוד כנותני שירות עצמאיים (אדריכליים, חוקרים פרטיים וכדומה). הכרת החוק והנורמות המשפטיות מהווה מרכיב קריטי בהתקשרות עם צוות וניהולו, ובמסגרת זאת לסיווג נכון של עובדים ונותני שירותים עצמאיים חשיבות מהמעלה הראשונה שיכולה למנוע תביעות פוטנציאליות ואף קנסות מהמדינה.